Het Hof van Justitie van de EU verschaft duidelijkheid over welke vetorechten en gedragingen moeten worden vermeden in afwachting van de goedkeuring van een M&A-transactie door de Commissie. Het Hof bevestigt eveneens dat éénzelfde gedraging kan leiden tot een dubbele boete.
Altice, een Nederlandse kabel- en telecommunicatieonderneming, schond de Europese regels voor concentratiecontrole door de overname van PT Portugal voortijdig uit te voeren (“gun jumping”), namelijk (deels) voordat de transactie bij de Commissie was aangemeld, én voordat de Commissie ze goedkeurde. In 2018 legde de Commissie een boete op van in totaal 124,5 miljoen euro. Altice vocht het besluit van de Commissie aan bij het Gerecht in 2021 en vervolgens bij het Hof in 2023, tweemaal tevergeefs. Wel verlaagden zowel het Gerecht als het Hof het bedrag van de boete, zij het slechts in beperkte mate.
Beide uitspraken onderschrijven de beslissing van de Commissie en bieden zo duidelijkheid over de toepassing van de Europese regels voor concentratiecontrole. Enerzijds gaf de koop- en verkoopovereenkomst Altice het recht om beslissende invloed uit te oefenen over PT Portugal vóór de definitieve bezegeling (“closing”) van de transactie. Anderzijds kwam ook het gedrag van Altice tussen de ondertekening (“signing”) en de closing neer op een daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed over PT Portugal. Het Hof handhaafde ook de dubbele geldboete die de Commissie aan Altice had opgelegd. Aangezien Altice sommige handelingen al vóór de aanmelding van de transactie had gesteld, had de Commissie terecht een inbreuk vastgesteld op zowel het uitvoeringsverbod als de aanmeldingsverplichting, respectievelijk neergelegd in artikel 7, lid 1 en artikel 4, lid 1 van de EU-Concentratieverordening ("CoVo")). Elke inbreuk gaf aanleiding tot een afzonderlijke geldboete.
M&A-professionelen kunnen verschillende lessen trekken uit bovenstaande arresten, in het bijzonder in verband met vetorechten die beslissende invloed verschaffen over de doelonderneming. Het Hof oordeelde immers in het voordeel van de Commissie dat vetorechten – samen, maar ook afzonderlijk – “gun jumping” vormen wanneer zij betrekking hebben op (a) de benoeming en het ontslag van het hogere management van de doelonderneming, (b) het prijsbeleid van de doelonderneming, en (c) de dagelijkse commerciële aangelegenheden van de doelonderneming (met name het sluiten, beëindigen en wijzigen van overeenkomsten boven bepaalde, relatief lage drempelbedragen). Bepaalde vetorechten kunnen weliswaar noodzakelijk zijn om de waarde van de doelonderneming te vrijwaren in afwachting van de sluiting van de transactie en kunnen bijgevolg gerechtvaardigd zijn. De Commissie had echter terecht vastgesteld dat de aan Altice toegekende vetorechten aanzienlijk verder gingen dan wat nodig was om de waarde van PT Portugal veilig te stellen.
Bovendien stelde de Commissie vast dat Altice tussen de ondertekening en de sluiting van de transactie daadwerkelijk operationele controle had uitgeoefend over de doelonderneming. In haar beschikking onderscheidde de Commissie verschillende gevallen waarin de doelonderneming – vóór de aanmelding en de goedkeuring van de transactie – Altice om instructies had verzocht omtrent commerciële beslissingen en vervolgens gevolg had geven aan deze instructies. Geen van deze praktijken werd door de Commissie noodzakelijk geacht voor het behoud van de waarde van PT Portugal. Het Hof schaarde zich dus achter de Commissie, behalve met betrekking tot één bepaalde praktijk. Het oordeelde namelijk dat het veto van Altice tegen de lancering van een tv-kanaal met honden als doelpubliek de reputatie en dus de waarde van PT Portugal beschermde.
Tot slot beaamde het Hof met de Commissie dat de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie tussen Altice en PT Portugal had bijgedragen tot gun jumping in strijd met de CoVo. Transactiepartijen moeten voorzichtig zijn wanneer ze commercieel gevoelige en granulaire informatie uitwisselen voorafgaand aan de sluiting, en vooral na de ondertekening van de transactie. Ze zouden er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen dat de uitwisseling van informatie beperkt blijft tot de due diligence-fase. Uitwisselingen na de ondertekening moeten tot een minimum beperkt blijven en alleen plaatsvinden indien ze nodig zijn voor de voorbereiding van de implementatie van de deal eens deze is goedgekeurd door de Commissie. In ieder geval moeten alle uitwisselingen omkaderd worden door een afdoende “clean teams”-regeling.
Kortom, M&A-professionelen moeten voldoende voorzichtigheid aan de dag leggen bij het opstellen van clausules die – vóór de aanmelding van de transactie en de goedkeuring ervan – op de een of andere manier het commerciële beleid van de doelonderneming kunnen beïnvloeden. In dezelfde zin moet de overnemer afzien van de voortijdige uitoefening van daadwerkelijke operationele controle over de doelonderneming.
